Perustelut
Asian valmistelijat: hankintapäällikkö Marianne Punkki ja hankinta-asiantuntija Lasse Lund
Julkista hankintaa koskevaan päätökseen tai muuhun hankintamenettelyssä tehtyyn ratkaisuun voidaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) mukaan hakea muutosta vaatimalla hankintayksiköltä oikaisua (hankintaoikaisu). Asia voidaan myös saattaa valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi, mikäli hankinnan arvo ylittää hankintalain 25 §:n mukaisen kynnysarvon.
Hankintayksikön päätökseen tai muuhun hankintamenettelyssä tehtyyn ratkaisuun tyytymätön voi vaatia hankintalain 132–135 §:n mukaan hankintaoikaisua, jos lain soveltamisessa on tapahtunut virhe. Hankintaoikaisua voi vaatia hankintayksiköltä kirjallisesti tarjouskilpailuun osallistunut tarjoaja tai osallistumishakemuksen tehnyt ehdokas eli se, johon päätös on kohdistettu tai jonka oikeuteen, velvollisuuteen tai etuun päätös välittömästi vaikuttaa (asianosainen).
Nyt kyseessä olevassa asiassa asianosainen hakee muutosta 5.5.2022 tehtyyn viranhaltijanpäätökseen tarjoajien valinnasta neuvottelumenettelyn mukaisiin neuvotteluihin perustuen siihen, että Hyvinvointialue olisi menetellyt virheellisesti hankintamenettelyssä, jota aluehallituksen tulee asiassa arvioida.
Samasta viranhaltijapäätöksestä asianosainen on toimittanut valituksen markkinaoikeudelle, jonka vastineeseen aluehallitus ottaa kantaa ennen kuin Hyvinvointialueen asiamies antaa ko. vastineen markkinaoikeudelle.
Hyvinvointialueen johtopäätös tiivistettynä
Hyvinvointialueella on punnittu, yhteistyössä konsulttiyhtiö PTCServices Oy:n hankintalakimiesten kanssa, nyt käsiteltävän oikaisuvaatimuksen juridisia perusteita huolellisesti. Ne todetaan kestämättömiksi ja esitetään oikaisuvaatimuksen hylkäämistä. Oikaisuvaatimuksen hyväksyminen ilman kestäviä juridisia perusteita ei mahdollista kilpailutuksen läpi viemistä.
Hankinnan kohde
Aluehallitus vahvisti hyvinvointialueen ateria- ja puhtauspalveluiden hankinnan periaatteet sekä valtuutti hallintovalmistelujohtajan käynnistämään kilpailun ja allekirjoittamaan tarjontapyynnön kokouksessaan 7.4.2022 § 42. Kyseessä on hankintalain liitteen E mukainen kansallisen kynnysarvon ylittävä erityisten palvelujen hankinta, koska ateriapalvelut muodostavat hankintalain 7 §:n perusteella hankinnan pääasiallisen kohteen. Hankinnan toteutus aloitettiin PTCServices Oy:n johdolla menettelyllä, joka noudattaa periaatteiltaan hankintalain 34 ja 35 §:ien mukaista neuvottelumenettelyä. Tarjouspyynnöstä on julkaistu kansallinen hankintailmoitus Hilma-ilmoituskanavassa 8.4.2022.
Viisi tarjoajaa jätti osallistumishakemuksen määräaikaan 29.4.2022 mennessä. Osallistumishakemuksen jättivät
- Palmia Oy
- Fodbar Oy – Barona HoReCa Oy – Feelia Oy – L&T Siivous Oy -ryhmittymä
- Attendo Majakka Oy SOL Palvelut Oy -ryhmittymä
- Compass Group Finland Oy
- ISS Palvelut Oy
Jokainen tarjoaja pisteytettiin ja pisteytyksen perusteella tarjoajista Palmia Oy, Attendo Majakka Oy Sol Palvelut-ryhmittymä ja ISS Palvelut Oy valittiin neuvotteluihin 5.5.2022 tehdyn päätöksen perusteella, joka annettiin tiedoksi tarjoajille 5.5.2022.
Saapunut hankintaoikaisuvaatimus
Osallistumishakemuksen jättäneistä Compass Group Finland Oy (myöh. Tarjoaja) toimitti tehdystä päätöksestä hyvinvointialueelle 12.5.2021 hankintalain 132–135 § mukaisen hankintaoikaisuvaatimuksen koskien tarjoajien valinnasta neuvottelumenettelyn mukaisiin neuvotteluihin. Tämän lisäksi Tarjoaja on toimittanut valituksen markkinaoikeudelle.
Tarjoaja vaatii hankintaoikaisuvaatimuksessaan hyvinvointialuetta:
- poistamaan Vantaan ja Keravan hyvinvointialueen ateria- ja puhtauspalvelujen tarjoajien valintapäätöksen 5.5.2022,
- hylkäämään Attendo Majakka Oy ja SOL Palvelut Oy-ryhmittymän osallistumishakemuksen, tai vaihtoehtoisesti, ellei hankintayksikkö näe hylkäämistä mahdolliseksi, korjaamaan ryhmittymän hankintaoikaisuvaatimuksen kohdassa 4 (ks. Liite Hankintaoikaisuvaatimus Compass Group Finland Oy) mukaisesti, ja
- suorittamaan tarjoajien valinnan uudestaan.
Hankintaoikaisuvaatimuksen perustelu vaatimukselle on tiivistetysti seuraava:
Tarjoaja perustelee hankintaoikaisuvaatimustaan EU:n hankintadirektiivin 18. artiklan edellyttämällä suhteellisuusperiaatteella ja tasapuolisella kohtelulla. Tarjoajan mukaan luottoluokituksen pisteytys ei täytä vaatimusta tasapuolisten tarjousmahdollisuuksien turvaamisesta eikä myöskään suhteellisuuden vaatimusta, koska luottoluokitus perustuu korona-ajan luokitukseen. Luottoluokituksen tulisi Tarjoajan mukaan perustua neljän viimeisen vuoden parhaaseen luottoluokitukseen ja siksi Tarjoaja vaatii, että osallistumishakemusten pisteytys tulisi suorittaa uudestaan edellä mainittua perustetta noudattaen.
Tämän lisäksi Tarjoaja tuo esille, ettei hankintalain suhteellisuusperiaatteen mukaiset vaatimukset toteudu, jos Attendo Majakka Oy:n oletetaan pystyvän tuottamaan hankinnan kohteena olevat palvelut. Tarjoajan mukaan on hyvin todennäköistä, että Attendo Majakka Oy tulisi käyttämään palveluiden tuottamisessa emoyhtiönsä Attendo Oy:n resursseja. Edelleen Tarjoaja on väittänyt, että Attendo Oy pyrkisi keinotekoisesti saavuttamaan korkeamman luottoluokituksen pisteytyksen sillä, että tytäryhtiö Attendo Majakka Oy on ryhmittymän jäsen, eikä Attendo Oy. Tarjoaja on vielä katsonut, että ryhmittymän osallistumishakemus ei vastaa oikeata asiaintilaa, eikä näin ollen myöskään osallistumispyynnön vaatimuksia, jonka vuoksi Attendo Majakka Oy ja SOL Palvelut Oy-ryhmittymän osallistumishakemus tulisi hylätä tai vaihtoehtoisesti korjaamaan ryhmittymän luottoluokituksen pisteytyksen viiteen (5) pisteeseen.
Tarjoaja tuo esille myös epäilyksen siitä, että Attendo Majakka Oy:n ateriapalvelureferenssit eivät täyttäisi tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Tältä osin Tarjoaja on viitannut siihen, että Attendo Majakka Oy:n julkisista lähteistä saatavissa olevat tiedot viittaisivat siihen, että referensseinä olisi vain kolme palvelutaloa.
Vastine oikaisuvaatimukseen
Lainsäädäntö ja oikeuskäytäntö
Hankintalain 114 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Hankintalain 114 §:n 2 momentin mukaan soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamiseen voidaan soveltaa, mitä hankintalain 82—86 §:ssä säädetään.
Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia hankintalain 84—86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus.
Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta.
Hankintalain 85 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitukselliset voimavarat. Vaatimukset voivat koskea esimerkiksi riittävää luottokelpoisuutta tai varojen ja velkojen välistä suhdetta. Toimittajan vakavaraisuuden osoittamiseksi voidaan hyödyntää myös riskiluokka-analyyseja (HE 108/2016 vp, s. 191).
Myös oikeuskäytännössä (MAO 157/ 21, MAO 335/19, MAO 351/16, KHO 2020:148, KHO 6.2.2019/368, MAO 301/18, MAO 561/16 ja MAO 514/12) on vakiintuneesti katsottu, että luottoluokitusta voidaan käyttää hankintalain mukaisesti soveltuvuusvaatimuksena. Edelleen ratkaisuissa on katsottu, että luottoluokitusta on voitu arvioida yrityksen nykyisen luottoluokituksen perusteella.
Luottoluokitusta koskeva soveltuvuusvaatimus
Osallistumispyynnön ESPD-lomakkeen mukaan pakollisena soveltuvuusvaatimuksena luottoluokituksen osalta oli se, että:
”Ehdokkaan taloudellisen tilanteen on oltava sellainen, että sen luottoluokitus Suomen Asiakastieto Oy:n luottoluokituksessa on vähintään A tai sen katsotaan muun vastaavan ulkopuolisen tahon todentaman luottoluokituksen mukaan olevan vastaava.”
Hyvinvointialue on asettanut luottoluokitusta koskevan soveltuvuusvaatimuksen ja pisteyttänyt tarjouspyynnössä esille tuoduin perustein vähimmäisvaatimuksen ylittävän luottoluokituksen. Ehdokkaan luottoluokka kertoo siitä, kuinka vakavarainen ehdokasyritys on ja millaiset konkreettiset taloudelliset resurssit sillä on suoriutua hankinnan kohteena olevasta hankintasopimuksesta.
Kun otetaan huomioon se, että hankittavat palvelut sisältävät hyvinvointialueen päivittäiset ateria- ja puhtauspalvelut, on ehdottoman tärkeää, että ehdokkaalla on vahvat taloudelliset resurssit hankintasopimuksen toteuttamiseen. Hankittavien palveluiden tulee toimia päivittäin moitteettomasti. Mikäli voittaneen tarjoajan taloudellinen tilanne olisi heikko, aiheuttaisi se hyvinvointialueelle merkittävän riskin siitä, ettei hankintasopimus tulisi suoritetuksi asianmukaisesti. Mikäli tämä riski realisoituisi esimerkiksi yrityksen konkurssin tai merkittävien maksuongelmien muodossa, olisi sillä hyvin vahingollisia vaikutuksia hyvinvointialueelle ja hankintasopimuksen mukaisten tehtävien toteuttamiselle.
Hankittavat palvelut ovat luonteeltaan sellaisia, että niitä tarvitaan päivittäin useissa kohteissa. Voittaneen tarjoajan tehtävänä on esimerkiksi tarjota päivittäin ateriapalveluita hyvinvointialueen sairaaloihin, vanhusten toimintayksiköihin ja kotihoitoon. Edelleen voittaneen tarjoajan tehtävänä on vastata muun ohella sairaaloiden ja terveysasemien puhtauspalveluista. Mikäli puhtauspalveluita ei suoriteta asianmukaisesti, sillä on suorat vahingolliset vaikutukset sairaaloiden, terveysasemien ja muiden kohteiden normaaliin toimintaan. Esimerkiksi siivoamatta jäänyt tila sairaalassa voi estää potilaiden hoidon. Edelleen se, että toimittaja ei voisi suoriutua päivittäisistä ateriapalveluista rahoitusongelmiensa tai konkurssin vuoksi, aiheuttaisi hyvinvointialueelle ja sen asiakkaille olennaista vahinkoa.
Luottoluokitusta koskeva, ehdokkaan taloudellisen nykytilanteen huomioiva soveltuvuusvaatimus on hankintalain mukainen ja sen ylittävää luottoluokitusta on voitu hankintalain ja sen esitöiden perusteella pisteyttää. Soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksena oleva Suomen Asiakastieto Oy:n (”Suomen Asiakastieto”) luottoluokka A on perusteltu hankinnan kohteen kannalta. Edelleen on huomattava, että osallistumispyynnön mukaan oli mahdollista, että ehdokkaalla on muun ulkopuolisen tahon todentama luottoluokitus, joka vastaa Suomen Asiakastiedon luottoluokkaa A.
Hyvinvointialue katsoo, että vaadittu luottoluokka A ei ole kohtuuton, kun otetaan huomioon Suomen Asiakastiedon luottoluokat, jotka ovat:
- AAA, erinomainen
- AA+, hyvä+
- AA, hyvä
- A+, tyydyttävä+
- A, tyydyttävä
- B, välttävä
- C, heikko
Tarjoaja, kuten myös muut ehdokkaat, ovat täyttäneet luottoluokitusta koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Tarjoajan luottoluokitus on sen itse ilmoittamalla tavalla A+. Vaikka Tarjoaja on saanut luottoluokituksen pisteytyksessä 5 lisäpistettä tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti, katsoo se hyvinvointialueen menetelleen hankintalain vastaisesti, kun ehdokkaiden luottoluokituksen pisteytys on perustunut niiden taloudelliseen nykytilanteeseen.
Hyvinvointialue toteaa, että Tarjoajan väitteet siitä, että luottoluokituksen pisteytys ei täytä vaatimusta tasapuolisten tarjousmahdollisuuksien turvaamisesta eikä myöskään suhteellisuuden vaatimusta, ovat virheelliset, koska ensinnäkin yrityksen luottoluokitus ei sinällään kohdistu mihinkään tiettyyn vuoteen, vaan se kuvaa yrityksen taloudellista nykytilaa. Kuten edellä on todettu, Tarjoajan nykyinen taloudellinen nykytila vastaa Suomen Asiakastiedon luottoluokkaa A+. Toiseksi luottoluokituksen pisteytys on ollut jokaiselle ehdokkaalle sama. Pisteytyksen perusteet ja pisteet ovat käyneet selkeästi ilmi osallistumispyynnöstä. Hyvinvointialue huomauttaa edelleen, että COVID-19-pandemia on alkanut Suomessa jo vuonna 2020 ja se jatkuu edelleen. Tarjoaja katsoo ilmeisesti, että hyvinvointialueen olisi tullut ottaa luottoluokituksen arvioinnissa huomioon COVID-19-pandemiaa edeltävä aika, eli vuosina 2018 tai 2019 ehdokkaalla ollut luottoluokka, ehdokkaiden taloudellisen nykytilanteen sijaan.
Hyvinvointialueen kannalta on olennaista tietää, mikä ehdokkaan luottoluokitus on ollut silloin, kun osallistumishakemukset on jätetty. Sillä, mikä ehdokkaan luottoluokitus on ollut kolme tai neljä vuotta sitten, ei ole hyvinvointialueen kannalta merkitystä, kun arvioidaan ehdokkaalla nykyisin olevaa kykyä suoriutua hankintasopimuksesta.
On myös huomattava, että jos ehdokas on saanut korona-aikana pidettyä luottoluokituksensa korkealla tasolla, osoittaa se, että kyseisellä ehdokkaalla on vakaa taloudellinen tilanne ja kyky suoriutua myös poikkeuksellisista ajoista. Vakaa taloudellinen tilanne myös heikompina aikoina tuo turvaa sille, että ehdokas on kykenevä kaikissa olosuhteissa suoriutumaan hankinnan kohteen mukaisista palveluista. Tällä seikalla on olennainen merkitys hyvinvointialueelle hankinnan kohde huomioon ottaen.
Tarjoaja tuo esille oikaisuvaatimuksessaan, että sen luottoluokitus olisi palaamassa COVID-19-pandemiaa edeltävälle ajalle. Tarjoajan näkemys on väitteenvarainen asia, eikä sitä voida ottaa huomioon, kun arvioidaan Tarjoajan luottoluokitusta osana ehdokkaiden pisteytystä. Pisteytys on perustunut ehdokkaiden taloudelliseen nykytilaan silloin, kun osallistumishakemukset on jätetty, ei tulevaisuudessa mahdollisesti tapahtuvaan kehitykseen. Edelleen mitään varmuutta siitä, että Tarjoajan luottoluokitus palaisi vuoden 2019 tasolle, ei ole. Tätä ilmentää se, että Tarjoajan luottoluokitus on laskenut Tarjoajan itse esittämän mukaisesti vuosina 2019 - 2022 tasosta AAA tasoon A+. Jos COVID-19-pandemialla on ollut kuvatun kaltaiset vaikutukset Tarjoajan luottoluokitukseen, luottoluokituksen paranemista voidaan pitää epätodennäköisenä, koska COVID-19-pandemia ei ole vieläkään poistunut.
Väitteet koskien Attendo Majakka Oy ja SOL Palvelut Oy -ryhmittymää
Hyvinvointialue toteaa Tarjoajan väitteen siitä, että hankintalain suhteellisuusperiaatteen mukaiset vaatimukset eivät toteudu, jos Attendo Majakka Oy:n oletetaan pystyvän tuottamaan hankinnan kohteena olevat palvelut, olevan kokonaisuudessaan virheellinen. Itsenäiset oikeushenkilöt Attendo Majakka Oy ja SOL Palvelut Oy ovat tehneet osallistumishakemuksensa ryhmittymänä. Lisäksi ryhmittymä on nimennyt voimavara-alihankkijoikseen seuraavat yritykset:
- Attendo Joen Hoiva Oy
- Attendo Kellokas Oy
- Attendo Meri-Lappi Oy
- Uudenmaan Seniorikodit Oy
Ryhmittymän osallistumishakemuksen perusteella on selvää, että se pystyy suoriutumaan hankinnan kohteen mukaisista palveluista. Voimavara-alihankkijoiden käyttämistä ei ole osallistumispyynnössä kielletty, joten ryhmittymä ei ole voimavara-alihankkijoiden nimeämisellä menetellyt osallistumispyynnön tai hankintalain vastaisesti.
Edelleen ryhmittymän jäseneksi tai voimavara-alihankkijaksi ei ole edes nimetty Attendo Oy:tä, jonka vuoksi hyvinvointialueelle jää epäselväksi se, mihin Tarjoajan Attendo Oy:tä koskevat väitteet perustuvat.
Tarjoajan valituksessa esittämät väitteet perustuvat kokonaisuudessaan perusteettomaan oletukseen siitä, että Attendo Majakka Oy ja SOL Palvelut Oy -ryhmittymän tekemässä osallistumishakemuksessa olisi kyseessä tosiasiassa Attendo Oy:n junailema, valeoikeustoimeen rinnastuva menettely. Tarjoajan väitteet ovat absurdit, eikä se ole esittänyt mitään näyttöä väitteidensä tueksi. Tällaista näyttöä ei myöskään käy ilmi ryhmittymän osallistumishakemuksesta.
Ryhmittymän saamia pisteitä ei voida vähentää sen perusteella, että Tarjoajan perusteettomien väitteiden mukaan osallistumishakemuksen olisi tehnyt itsenäisten oikeushenkilöiden, Attendo Majakka Oy:n ja SOL Palvelut Oy:n, muodostaman ryhmittymän sijaan tosiasiassa Attendo Oy.
Tarjoajan väitteeseen siitä, että Attendo Majakka Oy:n ateriapalvelureferenssit eivät täyttäisi asetettuja vaatimuksia, hyvinvointialue toteaa väitteiden olevan virheellisiä. Ryhmittymän osallistumishakemuksesta käy riidattomasti ilmi, että sillä on vaaditut referenssit. Edelleen on yleisesti tiedossa oleva asia, että Suomen Asiakastiedolla ei ole tiedossaan kaikkia mahdollisia yritysten referenssisopimuksia, eivätkä yritykset tällaista tietoa ole velvollisia Suomen Asiakastiedolle toimittamaan. Edelleen yrityksillä ei ole mitään velvollisuutta ilmoittaa referenssejään Tarjoajan viittaamissa julkisissa lähteissä.
Valitus markkinaoikeudelle
Hankintaoikaisun lisäksi Tarjoaja on toimittanut myös valituksen markkinaoikeuteen. PTCServices Oy toimii hyvinvointialueen asiamiehenä markkinaoikeuden käsittelyssä. Hyvinvointialuetta edustavat VT, luvan saanut oikeudenkäyntiavustaja Pauliina Karinkanta ja OTM Tuukka Lappalainen. PTCServices Oy on valmistellut vastineen markkinaoikeudelle. Vastine tulee antaa markkinaoikeudelle 14.6.2022 mennessä. Aluehallitukselle on toimitettu luonnos vastineesta (Liite "Luonnos vastineesta markkinaoikeudelle dnro 238_2022 (PTCServices Oy)"), johon aluehallitus ottaa kantaa ennen sen antamista markkinaoikeudelle.