Beskrivning
Beredare av ärendet: upphandlingschef Marianne Punkki och upphandlingsspecialist Lasse Lund
Enligt lagen om offentlig upphandling och koncession (upphandlingslagen) kan ändring i fråga om rättelse av den upphandlande enhetens beslut eller andra avgöranden i upphandlingsförfarandet sökas genom rättelseyrkande (upphandlingsrättelse) hos den upphandlande enheten. Ärendet kan också föras till marknadsdomstolen genom besvär om upphandlingens värde överskrider tröskelvärdet enligt 25 § i upphandlingslagen.
Den som är missnöjd med en upphandlande enhets beslut eller med ett annat avgörande i upphandlingsförfarandet kan yrka upphandlingsrättelse enligt upphandlingslagen 132–135 §, om detta grundar sig på ett fel i tillämpningen av lagen. Upphandlingsrättelse får skriftligt yrkas hos den upphandlande enheten av anbudsgivare som deltar i anbudsförfarandet eller av anbudssökande som har inlämnat en anbudsansökan, det vill säga den som ett beslut avser eller vars rätt, skyldighet eller fördel direkt påverkas av beslutet (senare ”parten”).
I sin upphandlingsrättelse söker parten ändring i tjänsteinnehavarbeslutet av den 5.5.2022 angående valet av anbudsgivare till förhandlingarna enligt förhandlat förfarande, med motiveringen att välfärdsområdet har agerat felaktigt vid upphandlingsförfarandet, vilket områdesstyrelsen ska bedöma i målet.
Parten har överklagat samma tjänsteinnehavarbeslut hos marknadsdomstolen. Områdesstyrelsen tar ställning till svaromålet innan välfärdsområdets ombuds lämnar in svaromålet i fråga till marknadsdomstolen.
Välfärdsområdets slutsats i korthet
Välfärdsområdet har noggrant övervägt de rättsliga grunderna för denna begäran om omprövning i samarbete med upphandlingsjurister vid konsultföretaget PTCServices Oy. De konstateras vara ohållbara och begäran om omprövning föreslås avslås. Godkännande av begäran om omprövning utan hållbara rättsliga grunder gör att konkurrensutsättningen inte kan genomföras.
Föremål för upphandlingen
Områdesstyrelsen fastställde vid sitt sammanträde 7.4.2022 § 42 principerna för upphandling av välfärdsområdets måltids- och rengöringstjänster och befullmäktigade förvaltningsberedningsdirektören att inleda konkurrensutsättningen och underteckna anbudsförfrågan. Upphandlingen i fråga är en upphandling om i bilaga E i upphandlingslagen avsedd tjänsteupphandling som överskrider det nationella tröskelvärdet, eftersom måltidstjänsterna utgör huvudföremålet för upphandlingen enligt 7 § i upphandlingslagen. Genomförandet av upphandlingen inleddes under ledning av PTCServices Oy genom ett förfarande som följer principerna för ett förhandlat förfarande i enlighet med upphandlingslagens § 34 och 35. En nationell upphandlingsannons har publicerats om anbudsförfrågan via Hilma-annonskanalen den 8.4.2022.
Fem anbudsgivare lämnade in en anbudsansökan inom utsatt tid, före den 29.4.2022. Anbudsansökan inlämnades av
- Palmia Oy
- Fodbar Oy – Barona HoReCa Oy – Feelia Oy – L&T Siivous Oy -ryhmittymä
- Attendo Majakka Oy SOL Palvelut Oy -gruppen
- Compass Group Finland Oy
- ISS Palvelut Oy
Varje anbudsgivare poängsattes och baserat på poängsättningen valdes Palmia Oy, Attendo Majakka Oy Sol Palvelut Oy-gruppen och ISS Palvelut Oy för förhandlingar baserat på beslutet som fattades den 5.5.2022 och som sändes till anbudsgivarna för kännedom den 5.5.2022.
Inkommen begäran om upphandlingsrättelse
Av de som lämnade in en anbudsansökan lämnade Compass Group Finland Oy (senare Anbudsgivaren) den 12.5.2022 in ett yrkande till välfärdsområdet om upphandlingsrättelseprövning av det fattade beslutet enligt 132-135 § i upphandlingslagen angående valet av anbudsgivare till förhandlingarna enligt förhandlat förfarande. Anbudsgivaren har även överklagat beslutet hos marknadsdomstolen.
Anbudsgivaren kräver i sitt yrkande på upphandlingsrättelse att välfärdsområdet:
- ogiltigförklarar Vanda och Kervo välfärdsområdes beslut av den 5.5.2022 om val av anbudsgivare för måltids- och rengöringstjänster,
- avslår Attendo Majakka Oy och SOL Palvelut Oy-gruppens anbudsansökan, eller alternativt, om den upphandlande enheten inte anser det vara möjligt att avslå ansökan, korrigerar enligt punkt 4 i gruppens yrkande på upphandlingsrättelse (se bilaga Hankintaoikaisuvaatimus Compass Group Finland Oy) och
- gör ett nytt val av anbudsgivare.
Motiveringen till yrkandet på upphandlingsrättelse är i korthet:
Anbudsgivaren motiverar sitt yrkande på upphandlingsrättelse med proportionalitetsprincipen och likabehandling i enlighet med artikel 18 i EU:s upphandlingsdirektiv. Enligt Anbudsgivaren uppfyller poängsättningen av kreditbetyget inte kravet på att säkerställa jämlika anbudsmöjligheter och inte heller kravet på proportionalitet, eftersom kreditbetyget baseras på coronatidens kreditvärdering. Kreditvärderingen borde enligt Anbudsgivaren baseras på det bästa kreditbetyget under de senaste fyra åren och anbudsgivaren begär därför att poängsättningen av anbudsansökningarna ska göras om enligt ovan nämnda motivering.
Dessutom för Anbudsgivaren fram att kraven på proportionalitetsprincipen i upphandlingslagen inte uppfylls om Attendo Majakka Oy antas kunna tillhandahålla de tjänster som omfattas av upphandlingen. Enligt Anbudsgivaren är det mycket sannolikt att Attendo Majakka Oy skulle använda moderbolaget Attendo Oy:s resurser för att tillhandahålla tjänsterna. Anbudsgivaren har vidare hävdat att Attendo Oy på konstgjord väg skulle försöka uppnå ett högre kreditbetyg genom att ha dotterbolaget Attendo Majakka Oy som medlem av gruppen, i stället för Attendo Oy. Därtill har Anbudsgivaren hävdat att gruppens anbudsansökan inte återspeglar det verkliga läget och därför inte uppfyller kraven i anbudsbegäran, och därför bör Attendo Majakka Oy och SOL Palvelut Oy-gruppens anbudsansökan avslås, eller alternativt bör gruppens kreditbetyg korrigeras till fem (5) poäng.
Anbudsgivaren presenterar också en misstanke om att Attendo Majakka Oy:s måltidstjänstreferenser inte skulle uppfylla kraven i anbudsförfrågan. I detta avseende har Anbudsgivaren påpekat att den information som finns tillgänglig från offentliga källor om Attendo Majakka Oy tyder på att det i referenserna endast är fråga om tre servicehus.
Svaromål på begäran om omprövning
Lagstiftning och rättspraxis
Enligt 114 § 1 mom i upphandlingslagen får den upphandlande enheten ställa krav på en anbudsgivares lämplighet. Lämplighetskraven ska stå i rätt proportion till föremålet för upphandlingen. Den upphandlande enheten ska i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan ange vilka krav som gäller.
Enligt 114 § 2 mom i upphandlingslagen på ställande av krav på lämplighet kan bestämmelserna i 82—86 § tillämpas.
Enligt 83 § i upphandlingslagen kan en upphandlande enhet ställa i 84–86 § avsedda krav som gäller registrering av anbudssökande eller anbudsgivare, deras ekonomiska och finansiella ställning samt deras tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer. Med hjälp av kraven ska det gå att på ett behörigt sätt säkerställa att den har tillräckliga ekonomiska och finansiella resurser att fullgöra upphandlingskontraktet i fråga.
Enligt 85 § 1 mom i upphandlingslagen kan en upphandlande enhet ställa krav för att säkerställa att anbudssökandena och anbudsgivarna har de ekonomiska och finansiella resurser som behövs för att fullgöra ett upphandlingskontrakt. För detta ändamål kan den upphandlande enheten ställa krav på minsta omsättning eller förhållandet mellan tillgångar och skulder.
Enligt förarbeten till 85 § 1 mom i upphandlingslagen kan en upphandlande enhet ställa krav för att säkerställa att anbudssökandena och anbudsgivarna har de ekonomiska och finansiella resurser som behövs för att fullgöra ett upphandlingskontrakt. Dessa krav kan till exempel gälla tillräcklig kreditvärdighet eller förhållandet mellan tillgångar och skulder. Analyser av riskkategorier kan också utnyttjas för att visa att leverantören är solvent (RP 108/2016 rd, s. 197–198).
Även i rättspraxis (MAO 157/ 21, MAO 335/19, MAO 351/16, HFD 2020:148, HFD 6.2.2019/368, MAO 301/18, MAO 561/16 och MAO 514/12) är det väl etablerat att kreditbetyget kan användas som ett lämplighetsvillkor i enlighet med upphandlingslagen. Därtill har det i besluten ansetts att kreditbetyget har kunnat bedömas baserat på företagets nuvarande kreditbetyg.
Lämplighetskravet angående kreditbetyg
Enligt anbudsbegärans ESPD-blankett är ett obligatoriskt lämplighetskrav i fråga om kreditbetyget att:
”Kandidatens ekonomiska situation bör vara sådan att kreditbetyget i Suomen Asiakastieto Oy:s kreditvärdering är minst A eller den anses vara likvärdig enligt en annan likvärdig tredje parts kreditvärdering.”
Välfärdsområdet har fastställt ett lämplighetskrav rörande kreditvärderingen och poängsatt den kreditvärdering som överskrider minimikravet baserat på de kriterier som anges i anbudsförfrågan. Kandidatens kreditbetyg återspeglar hur solvent kandidatföretaget är och dess konkreta ekonomiska resurser för att genomföra det kontrakt som ska upphandlas.
Med tanke på att de tjänster som ska upphandlas innefattar välfärdsområdets dagliga måltids- och rengöringstjänster är det oerhört viktigt att kandidaten har starka ekonomiska resurser för att genomföra kontraktet. De tjänster som ska upphandlas måste fungera korrekt på daglig basis. Om den ekonomiska situationen hos den tjänsteproducent som vunnit anbudsförfarandet är svag skulle detta leda till en betydande risk för välfärdsområdet att kontraktet inte genomförs på ett korrekt sätt. Om denna risk skulle förverkligas, t.ex. i form av företagets konkurs eller stora betalningsproblem, skulle det ha mycket negativa konsekvenser för välfärdsområdet och för fullgörandet av uppgifterna i kontraktet.
De tjänster som ska upphandlas är av sådan art att de behövs dagligen och på flera platser. Till den vinnande anbudsgivarens uppgifter kommer att höra att t.ex. tillhandahålla dagliga måltidstjänster till sjukhus, äldreomsorgens verksamhetsenheter och hemvården inom välfärdsområdet. Den vinnande anbudsgivaren kommer också att ansvara för rengöringstjänsterna på sjukhus och hälsostationer. Om rengöringstjänsterna inte tillhandahålls på vederbörligt sätt så kommer detta att ha en direkt negativ inverkan på sjukhusens, hälsostationernas och andra platsers normala funktion. Till exempel kan ett ostädat utrymme på ett sjukhus hindra att patienter får vård. Om tjänsteleverantören dessutom inte skulle kunna tillhandahålla de dagliga måltidstjänsterna på grund av ekonomiska problem eller konkurs skulle välfärdsområdet och dess kunder lida stor skada.
Lämplighetskravet för kreditvärderingen, som tar hänsyn till kandidatens nuvarande ekonomiska situation, överensstämmer med upphandlingslagen och kreditbetyget som överskrider detta har kunnat poängsättas enligt upphandlingslagen och dess förarbeten. Minimikravet för lämplighet, kreditbetyg A i Suomen Asiakastieto Oy:s (”Suomen Asiakastieto”) värdering, är motiverat i fråga om föremålet för upphandlingen. Det bör också noteras att det enligt anbudsbegäran var möjligt för kandidaten att ha en kreditvärdering som certifierats av en tredje part, som motsvarar Suomen Asiakastietos kreditbetyg A.
Välfärdsområdet anser att det krävda kreditbetyget, A, inte är orimligt med tanke på Suomen Asiakastietos kreditklasser, som är följande:
- AAA, utmärkt
- AA+, god+
- AA, god
- A+, nöjaktig+
- A, nöjaktig
- B, hjälplig
- C, svag
Anbudsgivaren, liksom övriga kandidater, har uppfyllt lämplighetskravet för kreditvärdighet. Anbudsgivarens egna kreditbetyg är enligt anbudsgivarens meddelande A+. Trots att Anbudsgivaren har fått ytterligare 5 poäng i kreditbetyget i enlighet med villkoren i anbudsförfrågan, anser Anbudsgivaren att välfärdsområdet har handlat i strid med upphandlingslagen genom att basera kandidaternas kreditbetyg på deras nuvarande ekonomiska situation.
Välfärdsområdet konstaterar att Anbudsgivarens påståenden om att kreditbetygets poängsättning inte uppfyller kravet på att säkerställa jämlika anbudsmöjligheter och inte heller kravet på proportionalitet är felaktiga, eftersom, för det första, bolagets kreditbetyg i sig inte avser ett visst år, utan återspeglar bolagets aktuella ekonomiska situation. Som ovan konstaterats motsvarar Anbudsgivarens nuvarande ekonomiska situation Suomen Asiakastietos kreditbetyg A+. För det andra har kreditbetyget varit samma för alla kandidater. Kriterierna för poängsättningen och poängen angavs tydligt i anbudsbegäran. Därtill påpekar välfärdsområdet att COVID-19-pandemin började redan år 2020 i Finland och den pågår fortfarande. Anbudsgivaren anser uppenbarligen att välfärdsområdet vid kreditvärderingen borde ha tagit hänsyn till perioden före COVID-19-pandemin, alltså kandidatens kreditbetyg från år 2018 eller 2019, i stället för kandidaternas nuvarande ekonomiska situation.
Ur välfärdsområdets perspektiv är det viktigt att veta hur kandidatens kreditvärdering såg ut när anbudsansökningarna lämnades in. Vad en kandidats kreditbetyg var för tre eller fyra år sedan är irrelevant för välfärdsområdet när det bedömer kandidatens nuvarande förmåga att fullgöra kontraktet.
Det bör också noteras att om en kandidat har lyckats behålla ett högt kreditbetyg under coronatiden, tyder detta på att kandidaten i fråga befinner sig i en stabil ekonomisk situation och har förmågan att även klara av exceptionella tider. En stabil ekonomisk situation, även under mindre gynnsamma tider, ger en försäkran om att kandidaten kommer att kunna leverera de tjänster som krävs enligt kontraktet under alla omständigheter. Detta faktum är väsentligt för välfärdsområdet när föremålet för upphandlingen tas i beaktande.
I sin begäran om omprövning för Anbudsgivaren fram att dess kreditbetyg är på väg tillbaka till den nivå som rådde före COVID-19-pandemin. Anbudsgivarens uppfattning kan ifrågasättas och därför kan uppfattningen inte beaktas vid bedömningen av anbudsgivarens kreditbetyg som en del av poängsättningen av kandidater. Poängsättningen har baserats på kandidaternas aktuella ekonomiska situation vid den tidpunkt då anbudsansökningarna lämnades in, inte på en eventuell framtida utveckling. Det finns fortfarande ingen garanti för att Anbudsgivarens kreditbetyg kommer att återgå till 2019 års nivå. Detta återspeglas i att Anbudsgivarens kreditbetyg har sjunkit från AAA till A+ under åren 2019–2022, såsom Anbudsgivaren själv också meddelat. Om COVID-19-pandemin har haft en sådan inverkan på Anbudsgivarens kreditbetyg så kan en förbättring av kreditbetyget anses osannolik, eftersom COVID-19-pandemin fortfarande pågår.
Påståenden angående Attendo Majakka Oy och SOL Palvelut Oy -gruppen
Välfärdsområdet konstaterar att Anbudsgivarens påstående om att kraven på proportionalitetsprincipen i upphandlingslagen inte uppfylls om Attendo Majakka Oy antas kunna tillhandahålla de tjänster som omfattas av upphandlingen är felaktigt i sin helhet. De självständiga juridiska personerna Attendo Majakka Oy och SOL Palvelut Oy har lämnat in sin anbudsansökan som grupp. Därtill har gruppen angett följande företag som sina resursunderleverantörer:
- Attendo Joen Hoiva Oy
- Attendo Kellokas Oy
- Attendo Meri-Lappi Oy
- Uudenmaan Seniorikodit Oy
Det framgår tydligt av gruppens anbudsansökan att den kan tillhandahålla de tjänster som omfattas av avtalet. Användningen av resursunderleverantörer i anbudsbegäran är inte förbjudet, så gruppen har inte agerat i strid med anbudsbegäran eller upphandlingslagen genom att utse resursunderleverantörer.
Därtill har Attendo Oy inte ens angivits som gruppmedlem eller resursunderleverantör, så det förblir oklart för välfärdsområdet vad Anbudsgivarens påståenden om Attendo Oy baserar sig på.
De påståenden som Anbudsgivaren gör i sitt besvär grundar sig helt och hållet på det ogrundade antagandet att den anbudsansökan som lämnats in av Attendo Majakka Oy och SOL Palvelut Oy-gruppen i själva verket är ett förfarande som liknar en skenaffär organiserad av Attendo Oy. Anbudsgivarens påståenden är absurda och Anbudsgivaren har inte lagt fram några bevis för att stöda sina påståenden. Sådana bevis framgår inte heller av gruppens anbudsansökan.
Gruppen kan inte ges lägre poäng baserat på att det enligt Anbudsgivarens ogrundade påståenden egentligen var Attendo Oy, istället för gruppen bestående av de självständiga juridiska personerna Attendo Majakka Oy och SOL Palvelut Oy, som gjort anbudsansökan.
Vad gäller Anbudsgivarens påstående att Attendo Majakka Oy:s måltidstjänstreferenser inte uppfyller de uppställda kraven, konstaterar välfärdsområdet att påståendena är felaktiga. Gruppens anbudsansökan visar otvivelaktigt att den har de referenser som krävs. Det är också allmänt känt att Suomen Asiakastieto inte heller har information om alla eventuella referensavtal mellan företag, och företagen är inte skyldiga att ge Suomen Asiakastieto sådan information. Dessutom är företagen inte skyldiga att tillhandahålla sina referenser i de offentliga källor som Anbudsgivaren hänvisar till.
Besväret till marknadsdomstolen
Anbudsgivaren har förutom upphandlingsrättelsen även överklagat beslutet hos marknadsdomstolen. PTCServices Oy fungerar som välfärdsområdets ombud vid maknadsdomstolens behandling. Välfärdsområdet företräds av VH, rättegångsbiträde med tillstånd Pauliina Karinkanta och jur.mag. Tuukka Lappalainen. PTCServices Oy har berett ett svaromål till marknadsdomstolen. Svaromålet ska inlämnas till marknadsdomstolen före den 14.6.2022. Välfärdsområdesstyrelsen har fått ett utkast till svaromålet (bilaga ”Luonnos vastineesta markkinaoikeudelle dnro 238_2022 (PTCServices Oy)"), som områdesstyrelsen tar ställning till innan det inlämnas till marknadsdomstolen.