Beskrivning
Beredare av ärendet: upphandlingschef Marianne Punkki
Områdesstyrelsen har i sitt sammanträde 6.9.2022 § 159 beslutat att:
· anskaffa måltids- och städservice av Attendo Majakka Oy och Sol Palvelut-gruppen på så sätt att kontraktsperioden gäller i 48 månader från det att kontraktet undertecknats, efter vilket kontraktet fortsätter tills vidare
· berättiga ekonomiberedningsdirektören eller senare ekonomidirektören att underteckna och godkänna de kontrakt som rör måltids- och städservice, när upphandlingsbeslutet har vunnit laga kraft.
Enligt lagen om offentlig upphandling och koncession (upphandlingslagen) kan ändring i fråga om rättelse av den upphandlande enhetens beslut eller andra avgöranden i upphandlingsförfarandet sökas genom rättelseyrkande (upphandlingsrättelse) hos den upphandlande enheten. Ärendet kan också föras till marknadsdomstolen genom besvär om upphandlingens värde överskrider tröskelvärdet enligt 25 § i upphandlingslagen.
Den som är missnöjd med en upphandlande enhets beslut eller med ett annat avgörande i upphandlingsförfarandet kan yrka upphandlingsrättelse enligt upphandlingslagen 132–135 §, om detta grundar sig på ett fel i tillämpningen av lagen. Upphandlingsrättelse får skriftligt yrkas hos den upphandlande enheten av anbudsgivare som deltar i anbudsförfarandet eller av anbudssökande som har inlämnat en anbudsansökan, det vill säga den som ett beslut avser eller vars rätt, skyldighet eller fördel direkt påverkas av beslutet (senare ”parten”).
I sin upphandlingsrättelse söker parten, Palmia Oy (nedan ”ändringssökanden”), ändring i områdesstyrelsens upphandlingsbeslut av den 6.9.2022 med motiveringen att välfärdsområdet har agerat felaktigt vid upphandlingsförfarandet, vilket områdesstyrelsen ska bedöma i målet.
Parten har överklagat samma beslut av områdesstyrelsen hos marknadsdomstolen. Områdesstyrelsen tar ställning till svaromålet innan välfärdsområdets ombud lämnar in svaromålet i fråga till marknadsdomstolen.
Välfärdsområdets slutsats i korthet
Begäran om omprövning har granskats noggrant i samarbete med upphandlingsjurister vid konsultföretaget PTCServices Oy och det konstateras att ändringssökandens besvär är ogrundat. Välfärdsområdet har i sitt upphandlingsförfarande agerat i enlighet med upphandlingslagen. Därför föreslås att områdesstyrelsen avslår begäran om omprövning.
Föremål för upphandlingen
Föremål för upphandlingen är välfärdsområdets måltids- och städservice. På anbudsförfarandet vid upphandlingen av välfärdsområdets måltids- och städservice iakttas lagen om offentlig upphandling och koncession (1397/2016, ”upphandlingslagen”). Upphandlingen i fråga är en upphandling om i bilaga E i upphandlingslagen avsedd tjänsteupphandling som överskrider det nationella tröskelvärdet, eftersom måltidstjänsterna utgör huvudföremålet för upphandlingen enligt 7 § i upphandlingslagen.
Upphandlingen förverkligades enligt kap. 12 i upphandlingslagen. Upphandlingen konkurrensutsattes genom ett förhandlat förfarande vars genomförande beskrevs i anbudsbegäran. Anbudsbegäran publicerades den 8.4.2022 i tjänsten för offentliga upphandlingar, Hilma. Kandidaterna lämnade in sin anbudsansökan innan den 29.4.2022. Välfärdsområdet valde tre (3) anbudsgivare bland de kandidater som lämnat in en anbudsansökan (Palmia Oy, Attendo Majakka Oy och SOL Palvelut Oy-gruppen samt ISS Palvelut Oy) till anbudsgivare i förhandlingarna.
När förhandlingarna slutförts skickade välfärdsområdet en skriftlig slutlig anbudsförfrågan till de kandidater som deltagit i förhandlingarna. De slutliga anbuden skulle lämnas in innan den 30.8.2022 kl. 08:00. Följande anbudsgivare lämnade in anbud inom utsatt tid:
· Palmia Oy och
· Attendo Majakka Oy SOL Palvelut Oy -gruppen (nedan även ”gruppen”).
ISS Palvelut Oy lämnade inte in något anbud.
Båda anbuden uppfyllde minimivillkoren för föremålet för upphandlingen i anbudsförfrågan. Som kriterium för vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt användes det lägsta priset, eftersom välfärdsområdet säkerställde kvaliteten på föremålet för upphandlingen genom att ställa minimikrav. Välfärdsområdet jämförde anbudsgivarnas anbud baserat på de kriterier som angivits i anbudsförfrågan. Attendo Majakka Oy och SOL Palvelut Oy-gruppen vann anbudsförfarandet.
Inkommen begäran om omprövning
Ändringssökanden skickade in ett yrkande på upphandlingsrättelse för det fattade upphandlingsbeslutet till välfärdsområdet den 22.9.2022 i enlighet med upphandlingslagens 132–135 §. Ändringssökanden har även överklagat beslutet hos marknadsdomstolen. Ändringssökanden kom på andra plats i anbudsförfarandet.
Ändringssökanden yrkar i första hand att välfärdsområdet:
· ytterligare klargör huruvida det vinnande anbudet är förenligt med anbudsförfrågan och begär ett klargörande av priserna och kostnaderna för det vinnande anbudet,
· skjuter upp ingåendet av upphandlingsavtalet tills det har behandlat de frågor som begärts ovan.
Ändringssökanden yrkar att välfärdsområdet, om det av välfärdsområdets rapport framgår att det vinnande anbudet inte är förenligt med anbudsförfrågan, eller om rapporten inte på ett tillfredsställande sätt förklarar den erbjudna pris- eller kostnadsnivån, ogiltigförklarar sitt upphandlingsbeslut av den 6.9.2022, förkastar det vinnande anbudet och utser den ändringssökandes anbud till vinnare av jämförelsen av anbuden.
I andra hand yrkar ändringssökanden att välfärdsområdet bedömer att anbudsförfrågan är otydlig i strid med upphandlingslagen, och
· ogiltigförklarar sitt upphandlingsbeslut av den 6.9.2022, och
· korrigerar sitt felaktiga upphandlingsförfarande genom att ordna ett helt nytt anbudsförfarande för upphandlingen.
Motiveringen till yrkandet på upphandlingsrättelse är i korthet:
Enligt ändringssökanden är Attendo Majakka Oy SOL Palvelut Oy -gruppens anbud inte förenligt med anbudsförfrågan eftersom det är onormalt lågt. Ändringssökanden har framhållit att det inte skulle vara möjligt att tillhandahålla de tjänster som omfattas av upphandlingen på det sätt och med den kvalitetsnivå som krävs i upphandlingsdokumenten till de priser som gruppen erbjuder. Gruppens anbudspris var 47 596 852,00 euro (moms 0 %) och ändringssökandens anbudspris var 62 931 289,63 euro (moms 0 %). Gruppens anbud är 25 procent lägre än ändringssökandens anbud.
Enligt ändringssökanden är gruppens anbudspris betydligt lägre än den allmänna pris- och kostnadsnivån inom branschen och är därför också onormalt lågt.
Ändringssökandens andra besvärsmotivering är att om gruppens anbud anses vara förenligt med anbudsförfrågan så har anbudsförfrågan varit så otydlig att den inte skulle ha gjort det möjligt att lämna jämförbara anbud.
Ändringssökanden har vidare hävdat att välfärdsområdet har agerat felaktigt eftersom anbudsgivarna har bett om ytterligare information i ett antal frågor av den upphandlande enheten under upphandlingsförfarandets gång och hävdar att alla frågor inte besvarades. Ändringssökanden hävdar också att välfärdsområdet har agerat felaktigt i fråga om de platsbesök som välfärdsområdet ordnade.
Svaromål på begäran om omprövning
Onormalt lågt pris
Upphandlingen i fråga är en upphandling om i bilaga E i upphandlingslagen avsedd tjänsteupphandling som överskrider det nationella tröskelvärdet, eftersom måltidstjänsterna utgör huvudföremålet för upphandlingen enligt 7 § i upphandlingslagen. I kapitel 12 i upphandlingslagen föreskrivs om social- och hälsovårdstjänster samt andra särskilda tjänsteupphandlingar.
Enligt § 107 i upphandlingslagen ska, förutom bestämmelserna i avdelning I och IV, bestämmelserna i kapitel 12 tillämpas på de tjänsteupphandlingar som förtecknas i bilaga E och vars värde uppgår till minst de tröskelvärden som anges i 25 § 1 mom. 3 eller 4 punkten. I kapitel 12 i upphandlingslagen regleras inte behandlingen av onormalt låga anbud. Upphandlingslagens 96 § om onormalt låga anbud hör inte till tillämpningsområdet för upphandlingar i upphandlingslagens 12. kapitel.
Enligt vedertagen rättspraxis har den upphandlande enheten i nationella upphandlingar rätt, men inte skyldighet, att tillämpa de förfaranden som beskrivs i upphandlingslagens 96 § om onormalt låga anbud (t.ex. HFD:2020:147 och MD 225/20). I marknadsdomstolens avgörande MD 225/20 var de vinnande anbudsgivarnas anbud 55 procent billigare än ändringssökandens anbud. Marknadsdomstolen konstaterade att den upphandlande enheten har rätt, men kan inte anses ha skyldighet, att begära en förklaring om anbudsprisen för upphandlingar som underskrider EU-tröskelvärdena. I detta fall hade den upphandlande enheten inte ansett det nödvändigt att utvärdera anbudspriserna för de mottagna anbuden. Marknadsdomstolen ansåg att den upphandlande enheten inte hade handlat i strid med upphandlingslagen.
Den ändringssökandes argument att gruppens anbud skulle vara onormalt lågt och att välfärdsområdet borde ha utestängt gruppen från anbudsförfarandet är saknar grund i lag och rättspraxis.
Den ändringssökandes åsikt är också fel i fråga om att gruppens anbudspris skulle vara betydligt lägre än den allmänna pris- och kostnadsnivån inom branschen och därför också onormalt lågt. Fastän upphandlingslagens 96 § inte tillämpas på upphandlingen i fråga är det klart att gruppens anbud inte är onormalt lågt. Det finns ingen bestämmelse i upphandlingslagen om att företag måste erbjuda sina tjänster till något ”allmänt pris inom branschen” i anbudsförfarandet. Den ändringssökande presenterade inte heller några belägg för de allmänna priserna eller kostnaderna inom branschen, som den hänvisar till. Det allmänna syftet med ett anbudsförfarande är att skapa konkurrens och i anbudsförfarandet i fråga har ändringssökanden överprissatt sitt eget anbud.
Upphandlingslagen innehåller inte heller någon bestämmelse om att företagen ska göra minst nollresultat med det pris de erbjuder (MD 117/21). Upphandlingen kan därmed också genomföras med låg eller förlustbringande täckning (MD 117/21). I Europeiska unionens rättspraxis har man inte heller ansett att ett villkor för ett upphandlingsavtal är att uppnå vinst (C 159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., ECLI:EU:C:2012:817, punkt 29).
I rättspraxis har det fastställts att även stora prisskillnader mellan anbuden inte nödvändigtvis innebär att det finns onormalt låga eller till synes låga anbud i upphandlingsförfarandet (MD 68/21, MD 423/19 och MD 326/18). Enligt högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013:10 innebär inte ens stora prisskillnader nödvändigtvis att anbudsgivaren inte kan fullfölja upphandlingen till det erbjudna priset i enlighet med anbudsförfrågan. Prisskillnader mellan anbuden kan till exempel bero på skillnader i effektivitet mellan företagen. I högsta förvaltningsdomstolens avgörande var prisskillnaden mellan det billigaste och det näst billigaste anbudet 42 procent. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att anbudet inte var onormalt lågt och att det inte borde uteslutas från anbudsförfarandet.
Trots detta, och för tydlighetens skull, noteras dock att välfärdsområdet ytterligare har gått igenom prissättningen av gruppens anbud och att gruppen gör en vinst på sitt anbudspris.
Därtill måste noteras att medlemmarna i gruppen har väldigt goda kreditbetyg: Attendo Majakka Oy har AAA och SOl Palvelut Oy har AA+. Gruppens medlemmar är solida företag. De har heller ingen skatteskuld. Det finns därför ingen risk för att gruppen kommer att hamna i ekonomiska svårigheter till följd av sina förpliktelser enligt upphandlingsavtalet. Båda företagen är också etablerade sedan länge. Attendo Majakka Oy grundades år 1993 och SOL Palvelut Oy år 2007.
Välfärdsområdet har inga tvivel om att gruppen kan genomföra upphandlingen till det pris den erbjudit. Genom att lämna in ett anbud förbinder sig anbudsgivaren att uppfylla de villkor som finns i anbudsförfrågan. I sitt anbud har gruppen uttryckligen garanterat att tjänsterna kommer att tillhandahållas i enlighet med servicebeskrivningarna och till de priser som anges i prislistan. Det har inte framkommit att gruppen skulle ha missförstått innehållet i anbudsförfrågan eller att anbudet inte skulle följa anbudsförfrågan.
Det framgår också tydligt av gruppens prislista att dess priser inte kan anses vara exceptionellt låga, utan tvärtom mycket normala priser för måltids- och städservice. När till exempel priserna på gruppens hemlevererade måltider, som ändringssökanden har tagit upp i sitt besvär, jämförs med priserna på hemlevererade måltider i Päijänne-Tavastlands välfärdsområde, är det uppenbart att gruppens anbud inte är onormalt lågt. Priserna på hemlevererade måltider i Päijänne-Tavastlands välfärdsområde varierar mellan 7,50 och 18 euro (inklusive transport).
Välfärdsområdet fick den 3.10.2022 verkställighetstillstånd från marknadsdomstolen och upphandlingsavtalen har undertecknats den 10.10.2022. Genom att underteckna upphandlingsavtalen har gruppen således åtagit sig att uppfylla sina skyldigheter angående upphandlingen.
Att ändringssökanden inte själv skulle kunna genomföra upphandlingen till det pris som gruppen erbjuder är irrelevant. Det är allmänt känt att företagens effektivitet och kostnadsstrukturer varierar kraftigt på en konkurrensutsatt marknad. Det bör vidare noteras att ingen bevisning har lagts fram till stöd för ändringssökandens yrkande i detta avseende, utan baseras helt på påståenden.
Den ändringssökande har heller inte i sitt besvär angett storleken på det anbudspris som gruppen borde ha erbjudit för att det inte skulle ha varit "onormalt lågt”.
Otydlighet i anbudsförfrågan och fel i upphandlingsförfarandet
Ändringssökandens argument om att även om gruppens anbud skulle anses vara förenligt med anbudsförfrågan så var anbudsförfrågan så otydlig att den inte skulle ha gjort det möjligt att lämna jämförbara anbud är felaktigt. Välfärdsområdet konstaterar att anbudsförfrågan har gjorts i enlighet med upphandlingslagen och har resulterat i kommensurabla och jämförbara anbud.
Ändringssökanden har också fel i att välfärdsområdet agerade felaktigt i upphandlingsförfarandet eftersom anbudsgivarna har bett om ytterligare information i ett antal frågor av den upphandlande enheten under upphandlingsförfarandets gång och alla frågor inte skulle ha besvarats. För det första har upphandlingen ordnats som förhandlat förfarande och är enligt välfärdsområdets uppfattning den största utläggningen av måltids- och städservice i Finland. Under upphandlingsförfarandet har anbudsgivarna haft möjlighet att kommentera och ställa frågor till välfärdsområdet om materialet för anbudsförfrågan, vilket är ett helt normalt förfarande i alla förhandlade förfaranden. Upphandlingsförfarandet omfattade också förhandlingar, där frågor också ställs från båda sidor.
Därtill reserverade välfärdsområdet en separat möjlighet för anbudsgivare att ställa frågor om den slutliga anbudsförfrågan på den elektroniska anbudstjänsten. Välfärdsområdet har på ett bevisligt sätt svarat på alla frågor som ställts av anbudsgivarna, även de som ställts av ändringssökanden, på samma gång. Ingen fråga lämnades obesvarad.
Påståenden om felaktigheter i fråga om platsbesök
Ändringssökanden har hävdat att välfärdsområdet agerade felaktigt i fråga om de platsbesök som välfärdsområdet ordnade. Ändringssökanden har hävdat att information som avviker från anbudsförfrågan gavs under platsbesöken. Därtill har ändringssökanden hävdat att det är betänkligt att anbudsgivarna kunde fråga frågor under platsbesöken. Ändringssökanden har dessutom felaktigt påstått att den inte vet vilken information konkurrenterna har fått under platsbesöket.
Ändringssökandens argumentation är i sin helhet felaktig. Välfärdsområdet ordnade platsbesök på 14 platser som hör till anbudet. Platsbesök ordnades inte på alla platser som ingår i anbudet eftersom antalet platser är så stort och de platser som ingick i besöken bäst reflekterar föremålet för upphandlingen.
Platsbesöken var inte obligatoriska men det rekommenderades att anbudsgivarna deltar i dem, vilket alla också gjorde.
Välfärdsområdet ordnade inte ett enda anbudsgivarspecifikt platsbesök (i motsats till vad den ändringssökande hävdar), utan alla platsbesök ordnades gemensamt för anbudsgivarna, inklusive ändringssökanden.
I den mån de personer som presenterade platserna överhuvudtaget har talat med anbudsgivarna kan välfärdsområdet inte begränsa eller förbjuda måltids- och städservicepersonalen vid besöksplatserna att tala. Det finns inget som välfärdsområdet kan göra för att hindra en person som är närvarande under ett platsbesök att berätta något om sina nuvarande arbetsuppgifter eller tidigare tjänster för anbudsgivarna. I Finland råder yttrandefrihet och välfärdsområdet kan inte införa yttrandeförbud. När frågor har ställts har dessutom varje anbudsgivare hört vad som har frågats och hur frågorna har besvarats, eftersom alla anbudsgivare var tillsammans under platsbesöken och i samma rum.
Hur tjänsterna kommer att tillhandahållas i framtiden har inte diskuterats under ett enda platsbesök, utan endast hur tjänsterna har tillhandahållits tidigare. Denna information är i sin tur irrelevant för anbudsgivarna, eftersom föremålet för upphandlingen skiljer sig från den tidigare modellen. Syftet med platsbesöken var inte att informera anbudsgivarna om hur tjänsterna skulle organiseras i framtiden, utan främst att låta anbudsgivarna bekanta sig med de platser där de kök som hyrs inom ramen för upphandlingen är belägna.
Välfärdsområdet har uttryckligen organiserat platsbesöken på ett sådant sätt att platserna inte presenterades av personer som utarbetade anbudsförfrågan, för att inte oavsiktligt eller av misstag ge anbudsgivarna information om de tjänster som ska upphandlas och hur de ska tillhandahållas som inte finns i anbudsförfrågan.
Anbudsgivarna har också under hela förfarandet informerats om att den tjänst som konkurrensutsatts är annorlunda än tidigare och att innehållet i den tjänst som konkurrensutsatts beskrivs i anbudsförfrågan.
Besväret till marknadsdomstolen
Ändringssökanden har förutom upphandlingsrättelsen även överklagat beslutet hos marknadsdomstolen. PTCServices Oy fungerar som välfärdsområdets ombud vid marknadsdomstolens behandling. Välfärdsområdet företräds av VH, rättegångsbiträde med tillstånd Pauliina Karinkanta och rättegångsbiträde med tillstånd Tuukka Lappalainen. PTCServices Oy har berett ett svaromål till marknadsdomstolen. Svaromålet ska inlämnas till marknadsdomstolen före den 2.11.2022. Välfärdsområdesstyrelsen har fått ett utkast till svaromålet (bilaga ”Luonnos vastineesta markkinaoikeudelle dnro 372_2022 (PTCServices Oy)"), som områdesstyrelsen tar ställning till innan det inlämnas till marknadsdomstolen.